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      職務行為與法治行動的轉換:行政首長出庭應訴的實踐困境及其出路

      更新時間:2017-12-19 已瀏覽:19985 文章來源:洪泉壽

      新一輪推進依法行政、優化行政審判環境的改革目標已經明朗,中央《關于加強和改進行政應訴工作的意見》提出:健全行政機關依法出庭應訴的要求,這一中央頂層設計給具體落實行政首長出庭應訴帶來了諸多期盼,亦帶來了諸多疑惑。行政首長出庭應訴自1989年4月生發至今,已經走過了不平凡的二十多年,尤其是新《行政訴訟法》頒布實施后,廣東各地推陳出新作出了諸多努力,使“法官審案不見官”、“官民對擂”、“出庭不出聲”等問題再次成為人們熱議的話題,人們似乎一致地認為,中央已經尋找到了根治“見官難”弊病的良策,行政權必將被關進制度的籠子里,并遵循著法治規律快速前行。但在滿懷期望的背后仍出現了變通異化的面孔,廣東部分地區仍處于觀望、應付或無動于衷的狀態。這是怎樣的狀況?原因何在?如何實現立法與制度的銜接?

      一、困惑——行政首長出庭應訴踟躕不前

      推進行政首長出庭應訴的核心在于弱化行政首長的身份,將其視為“凡人”,并在制度考量中充分滿足其利益訴求。因此,該項制度應以行政首長為中心,“退其權力”、“弱其身份”、“強其責任”,從理論上分析,行政首長和相對人均是制度紅利的共享者,應該為制度立法鼓與呼,成為制度的重要推手和忠誠踐行者。但實踐情況又是怎樣呢?帶著這個疑問,筆者通過互聯網查閱了廣東44個地區行政首長出庭應訴文本及行政首長出庭應訴情況(見表2),但各地的現實狀況著實讓筆者感到困惑和不解。

      表1:廣東44個地區行政首長出庭應訴文本規定事項情況

      地區數

      約占比例

      文本規定事項

      43

      97.73%

      出庭情形

      38

      86.36%

      考核、監督措施

      25

      56.82%

      出庭最低數量限制

      30

      68.18%

      責任追究部門或種類

      36

      81.82%

      不出庭必須辦理相關手續

      8

      18.18%

      整改措施

      從表1可以看出,雖然支持行政首長出庭應訴的地區占絕大多數,但根據各地出庭應訴率來看,不少地區對“行政首長是否出庭應訴”還是持觀望或應付了事的態度,甚至有“事不關己高高掛起”的情緒,這一狀況無疑是讓人難以料想到的。誠然,在行政首長應當出庭應訴已經入法、中央最高行政機關和司法機關高度重視及公眾極度關注的背景下,行政首長態度竟然與制度制定初衷背道而馳,制度落地開花之愿景似乎成了“空中樓閣”,并正面對著現實的殘酷挑戰和危機。但毋庸置疑的是,“行政首長出庭應訴”乃依法治國的內在邏輯要求,讓行政首長從神壇上回歸現實是依法行政與保障相對人合法權益的不二選擇。所以,深諳依法行政之道的行政首長遠比制度制定者更為心知肚明。且不論該項制度能否讓行政首長真正脫去權力外衣,但制度所追求的價值與行政首長內心所希冀的“法治藍圖”是一致的,單從這一角度來說,行政首長對出庭應訴應該是毫無異議的,至少不會持觀望、應付了事的態度。那么,此次針對推進行政首長出庭應訴過程中,行政首長消極、抵觸情緒的背后,到底又是哪種原因在起主導作用呢?

      二、透視——行政首長出庭應訴的假象

      就實踐文本而言,新《行政訴訟法》頒布前后廣東各地關于行政首長出庭應訴的文本可謂是不勝枚舉。就實踐成效來說,如果單從廣東各地出庭應訴率來評判,行政首長出庭應訴也確乎取得了一些成效。但進一步探究,就會端倪出行政首長出庭應訴的諸多“內幕”,不曝光曝光這些“內幕”,行政首長出庭應訴的制度愿景終會被這些“水分”所湮沒。

      “內幕”一:出庭分布不均衡

      從表2可以看出,即便是新《行政訴訟法》頒布實施,各地行政首長出庭應訴情況也并沒有如制度制定初衷般如意:一是行政首長出庭應訴入法并沒有帶來可觀的出庭率,目前廣東各地狀況極不均衡,總體來說出庭應訴率還是偏低。只有佛山、三水、大浦等地出庭率較高,其他地方均差強人意,如惠州,2015年出庭率僅15.02%,且同比增加了14.02%;深圳2015年出庭率雖比2014年增加,但也僅達到4.69%。二是同一地區出庭應訴率也極不均衡,有高有低。如三水2014年、2015年出庭率均已達100%,但佛山市只是95%;江海區2015年大于30%,但江門市卻沒有達到23%。

      表2:在新《行政訴訟法》頒布前后26個地區行政首長出庭應訴率1)一覽表

      序號

      地區

      年份

      出庭應訴率

      1

      惠州

      2015

      15.02%

      2

      惠州

      2014

      <1%

      3

      江門江海區

      2015

      31.2%

      4

      江門

      2015年1-11月

      22.19%

      5

      江門

      2014

      13.93%

      6

      江門

      2013

      3.38%

      7

      東莞

      2014

      53.89%

      8

      東莞

      2015

      11.53%

      9

      佛山

      2014

      95%

      10

      佛山

      2015

      95%

      11

      深圳羅湖

      2013

      43%

      12

      深圳羅湖

      2014

      59%

      13

      深圳

      2014

      3.28%

      14

      深圳

      2015

      4.69%

      15

      佛山三水

      2014

      100%

      16

      佛山三水

      2015

      100%

      17

      湛江

      2015

      6.54%

      18

      湛江

      2016年1-5月

      14.6%

      19

      茂名

      2015

      3.09%

      20

      肇慶

      2014

      0.36%

      21

      肇慶

      2013

      0

      22

      中山

      2014

      4.95%

      23

      云浮

      2013

      30%

      24

      梅州大浦

      2015

      100%

      25

      汕頭

      2013

      1.57%

      26

      珠海

      2014

      <1%

      “內幕”二:行政首長難覓蹤影

      從44個地區文本看,有18個地區規定了出庭應訴的行政首長包括副職行政首長,而且有25個地區還明確了行政首長最低的出庭次數。那為何行政首長一定要出庭應訴呢?這緣于對原告來說,被訴行政機關是否有行政首長出庭有著多重效應:首先是感官層面的暗示效應,行政首長出庭應訴反映出誠懇化解訴爭的誠意,容易在原告心中形成好的印象,進而有助于爭端的實質性化解;其次是效果層面的零和效應,行政首長出庭與相對人就焦點問題進行法律對抗,結果自然是贏者安心、輸者舒心。但現實中卻往往出現以下這些狀況:一是行政首長應當出庭時卻總是缺席。比如惠州在2003年頒布了行政訴訟案件應訴工作的通知,要求行政首長每年出庭率不少于30%2),但2014至2015年均沒有超過16%,甚至更低。探究個中因由,不是以工作忙難脫身為借口,就是以身體抱恙難出席、涉發展應酬多等事由推脫。二是髙層級行政首長出庭少,低層級行政首長出庭率高。近幾年,在各地行政案件庭審中,我們常??吹娇萍壱韵聶C關行政首長的身影,但副處級以上行政首長出庭應訴的極其少見,若有也是“物以稀為貴”,成為媒體報道的“香餑餑”。三是由于缺乏剛性約束3),大部分案件均為行政首長委托的工作人員或律師等出庭應訴。

      “內幕”三:出庭問題難掩飾

      行政首長出庭應訴可以通過庭審“對擂”發現行政執法和管理問題,能夠針對訴爭焦點實質性化解爭端。但在案件庭審中,行政首長“出庭不出聲、坐庭走過場”等“陪坐”問題較為突出4)。為了根治行政首長出庭“走過場”現象,有些地區明確規定“行政首長出庭發言時長不少于被告發言總時長的50%”5)。另外,一些行政首長雖“出聲”但“不出彩”。這因為大部分行政首長出庭應訴時不了解爭端事實、不嫻熟法律知識、不掌握應訴技巧,因此在庭審中往往不能胸有成竹、思路清晰、言之有物、對答如流。還有一些行政首長“出庭總惹事”。如不聽從法官的主持、“官本位”意識猶存6)、言行舉止顯示出傲慢,甚至暴露出官老爺姿態、以權壓法等與法治理念相違背的行為,從而引致相對人的不斷反感、唾罵或是直接對抗?!俺鐾プ哌^場”、“出庭不出彩”、“出庭總惹事”,行政首長這般拙劣的庭審應對讓出庭應訴制度的立法初衷蒙上了“灰塵”。

      三、溯源——理想與現實間的解構

      在理論上,加強與完善行政首長出庭應訴規范更有利于拓寬化解行政訴訟“不理睬、不應訴、不執行”7)問題的路徑,但是實踐中廣東各地行政首長出庭應訴的眾多假象引致了期望成遙望、應訴成應付的窘況。為何行政首長出庭如此之難?是規范制定的超前抑或是制度形成的延滯呢?

      (一)法治與人性的辯爭

      “法治追求的不僅是法的秩序價值,更應該追求法的人性價值?!?a title="" >8)行政首長出庭應訴規范在實踐中不斷被模糊、架空、異化甚至明目張膽地違背,根本原因在于規范制定者至始至終沒有將行政首長納入“普通人”范疇。制度的闕如和程序的規避,映射出規范制定并沒有充分涵括行政首長正當合法的利益需求,且對實踐中已然存在的規范缺位預防不足,從而導致行政首長有理有節有力地推脫甚或迂回變通出庭應訴,最終衍變成正常不過的現象。要達到規范規制與現實無縫鏈接的效果,就需把握法治與人性之間的張性,這因為“有善有惡是法的價值的人性基礎”9),因而在規范制定時既要將行政首長視為“好人”,一方面要充分展示立法的柔性,切實保護其正當合法的利益需求,一方面又要拿捏準他們畏難、抵觸、畏懼等心理障礙;同時,也要將行政首長當“壞人”看待,為諸多可能存在的不在位扣上“緊箍咒”,來根治他們的嫌(出力不討好,嫌麻煩)和愛(是領導,面子重要),化解他們的難(工作忙,難以顧及)和怕(情況不了解,易敗訴),糾正他們的無(監督乏力,無關痛癢)和可(制度缺失,可有可無)。

      (二)正當對效益的非難

      作為依法行政基本原則之一的效率原則,認為行政機關應當不斷提高工作質量和效率。然而,從目前廣東各地實施的強制行政首長出庭應訴的諸多規定看,它們均在不同程度上與效率行政原則相向而行,這因為伴隨著行政訴訟的逐漸增長,強求行政首長每個案件均需親自出庭應訴,不僅可能影響到行政首長對其他重要事務的妥善處理,還很可能由于行政首長對案件涉及的法律問題不專業而出現敗訴結果。更何況,新《行政訴訟法》第3條第2款對被訴行政首長應當出庭應訴作出了兜底條款,規定行政首長“不能出庭的,應當委托行政機關相應的工作人員出庭?!贝送?,在行政訴訟法律關系中,行政機關與原告的訴訟地位是平等的,原告擁有法律賦予的出庭與否的選擇自主權,那么作為被告的行政機關也應具備這些權利,因而,強求行政首長必須親自出庭應訴則有悖于行政訴訟當事人地位平等原則??梢哉f,行政首長出庭應訴并不當然“事必躬親”。

      既然行政首長出庭應訴行為的合理性受到諸多質問,那么如何看待新《行政訴訟法》實施前廣東各地行政首長出庭“不降反升”的狀況呢?毋庸諱言,推進行政首長出庭應訴,有著無可替代的地位。從行政機關自身考量,一是有助于推進行政爭端的實質性化解。在我國,由于行政機關實行行政首長負責制,一般的工作人員并沒有權限代表行政機關與相對人進行調解或和解,而行政首長出庭應訴直面爭端,能更有效地化解爭端。二是有助于發現工作中存在的問題及不足,并有針對性地安排部署下一步工作。在當前的行政訴訟中,大部分行政爭端均是一些共性問題的死灰復燃,只有行政首長出庭應訴并有效地從案件中吸取教訓、汲取經驗,才能防止共性問題反復發作。三是有助于樹立依法行政的好形象。行政相對人平常難以遇見行政首長,行政首長出庭與他們共同上演“擂臺戲”,既顯示出首長放下身段尋求問題解決的誠意10),也彰顯了首長對他們人格的尊重,自然而然在無形中樹立起好的形象。從原告角度考量,行政首長出庭應訴,傳達的是訴權平等和程序公正的理念,能夠化解原告不滿的戾氣,彌合原告與行政機關之間的裂痕,最終更易于使原告心服口服地接受裁判。而從法院角度考量,推進行政首長出庭有助于審判環境的優化、法治精神的弘揚、司法權威的提升及行政訴訟難題的解決,特別是執行難問題??梢哉f,行政首長親自出庭是當然正當的。

      (三)誘致與強制的變換

      在制度經濟學框架內,任一制度的變遷均是“供求”關系誘致性或強制性變遷而引發的。所謂誘致性制度變遷,指的是現行制度的變更或替代是由多重制度邏輯引致個體或群體自發或漸進的內生性力量,然后沿著非均衡的發展路徑再給予制度強制推力的變遷行為;而強制性制度變遷,指的是以政府為主導,通過自上而下的發布命令或制定法律,激進或漸進式實現制度結構的變革。事實上,誘致性制度變遷的制度供給是一種邊際制度安排,只有當誘致性制度變遷供給效益等于邊際成本且過去增量制度效率難以契合社會對該制度的熱切期望時,才需要適用強制性制度變遷的進入,以增進制度供給新的增量效益來實現制度與利益間的均衡。實踐中,我們常遇到一些從誘致到強制的制度變遷的成功案例:如在行政訴訟中,調解是被正式制度所排斥的,但在審判實務中,各地法院往往偏好于促進爭端雙方協調和解,并以原告撤訴的方式結案??梢哉f,這種變通式的“協商化解、和解結案”的非正式制度安排,從生發之日起就不斷影響著正式制度,并最終獲得立法、行政規章和司法解釋的確認,從而實現了行政訴訟和解的強制性制度變遷。同樣,行政首長出庭應訴制度亦是由多重制度邏輯變遷的,具體來說:一是國家有建設法治社會、推進依法行政的要求,二是地方政府有維護穩定、促進發展、建設和諧社會的要求,三是社會公眾期盼有尊嚴的生活、和睦的社會關系和公正的司法環境的要求。這三種不同的內生性力量集聚,便產生了完善行政首長出庭應訴具體規則的要求。但在推進行政首長出庭應訴的先行區,行政首長不出庭、出庭不出聲而案件和解撤訴率提髙的現象,反過來印證了非正式制度(行政訴訟無需出庭)的正當性,引發了非正式制度與正式制度的對抗,也顯現出誘致性制度變遷的供給效率不足,這急需國家通過立法解釋、行政規章或司法解釋等方式實施強制性制度變遷的進入。

      四、進路——行政首長出庭應訴之實現——以廣東為視角

      推進行政首長出庭應訴是新《行政訴訟法》的基本程序要求,也是建設法治廣東、優化審判環境的應有之義。但經過一年多的實踐探索,廣東行政首長出庭應訴具體制度在實踐運行中逐漸暴露出諸多問題,這亟待我們去加強與完善。因為制度受內生需要的影響獲得了不斷創新,且得到了適當的整改和加強;而在制度外部因素上,需等待法律予以細化或正式承認,予化解當前各地變形走樣的狀況。

      (一)明確出庭行政首長及其委托人員

      行政首長出庭應訴的立法目的的實現,需靠行政首長親自出庭。從文意上辨析,行政首長就應專指行政機關法定代表人或注冊登記資料上注明的行政首長一人,若其他人員包括副職出庭,在理論上應屬于委托代理關系,不過在行政首長公務繁多、有重大疾病不能處理公務活動等客觀原因時,要凸顯法律的柔性。所以,若制訂專門的立法、司法解釋或行政規章規范行政首長出庭應訴具體行為的制度,宜明確出庭應訴的“行政首長”應涵括副職領導或主持工作的行政首長。此外,新行訴法對行政首長不能出庭應訴而委托的“相應工作人員”具體涵括有哪些也沒有作任何論述,這一點需要法律予以明確,根據涉訴行政案件情況,應確定為做出具體行政行為的行政首長,包括做出具體行政行為的執法人員或其分管行政首長11)。

      (二)細化出庭范圍

      盡管前文已經闡明行政首長并非任何行政案件均須出庭應訴,但行政首長出庭的范圍應當在不影響行政工作效率的前提下適當擴展,以擴大行政首長出庭應訴的覆蓋面。結合當前行政案件狀況,以下十種情形行政首長必須出庭應訴:1.環境污染、食品藥品安全等涉及社會公共利益的案件;2.涉及支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇等民生案件;3.重大的涉港澳臺地區及外國人的案件;4.案情復雜、原告人數眾多的共同訴訟、法律關系不清且在本地區有重大社會影響的案件;5.以省級部門或者縣級以上地方人民政府名義所作的具體行政行為引起的訴訟案件;6.對依法行政有較大影響或有特殊宣傳教育意義的案件;7.上級明示下級行政首長出庭的案件;8.人民法院或同級政府法制部門建議行政首長出庭應訴的案件;9.原告申請行政首長出庭,且經過法院審核準許的行政案件;10.行政首長認為需要出庭的其他案件。

      (三)明晰出庭次數要求

      對行政首長每年出庭次數不宜作最低限制。當前,廣東各地行政首長出庭應訴辦法或規定中有明確次數比率(如4件中有1件、5件中有3件必須出庭)和最低限度的出庭率(如出庭率不少于40%)兩種規定。雖然最低次數限制的規定彰顯出制度剛性規制,但因操作可行性不強且難以在第一時間掌握實況,不管是人民法院還是行政機關或政府法制部門都難以準確無誤地掌握案件數量,并及時地告知行政首長是否應當出庭應訴或出庭應訴率為多少。更何況行政首長可能存在不能出庭應訴的正當理由,規則制定者也應考慮制度實施的彈性空間。因此,為了預防制度走形變樣,可對行政首長有正當理由不出庭情況規定如下:在有正當理由不能出庭時,行政首長應當在開庭前三日以書面形式向法院闡述理由,并明確列明是否委托副職領導出庭應訴或是否申請延期審理。同時,也應向同級政府法制部門登記備案,并由該部門定期或不定期通報各機關行政首長出庭情況。

      (四)提升出庭質效

      為了轉移行政首長愛面子、難應付、怕敗訴的心理壓力,防止出現“出庭作秀(走過場,重形式)”、“出庭不應聲”、“出庭就出事”的現實尷尬,可以作以下規定:其一,行政首長有委托一至兩名訴訟代理人共同出庭的權利,如可委托同級政府法制部門人員或律師出庭共同應訴。其二,組織相關人員成立行政首長應訴案件小組,根據案件事實和法律規定擬定答辯狀、證據質證及辯論意見,按法律期限提交證據材料,組織爭議焦點及抗辯事由等,盡量協助行政首長快速嫻熟被訴爭事實及案件審判流程,全心融入出庭角色。其三,加強應訴培訓力度。要著力推進行政首長法律知識及應訴技巧學習提升的常態化,切實增強他們的依法行政水平。

      (五)規制出庭言行

      在庭上,行政首長應當如何避免不出彩,筆者認為可從下面幾點為切入:一是要有強烈的時間觀念,按時到庭,遵守庭審紀律,尊重司法禮儀,禮待其他的庭審參與人員。二是在法庭調査階段,和緩陳述答辯意見,依據所知事實準確對答法官提問的問題,按順序進行質證和舉證。三是在法庭辯論階段,聽從審判長指引,針對庭審爭議焦點認真闡述辯論意見或補充辯論意見,杜絕漫無邊際地講與訴爭無關的事情或隨意中斷他人發言。四是在協調和解階段,應依據自身權限大小對訴爭是否愿意調解、調解內容為何作出明確的意見,杜絕越權和解或表態。五是在訴訟程序參與過程中,要至始至終維護良好的公務形象,謹小慎微,嚴格依據法律權限活動。六是要樹立正確的庭審觀念,規范行政首長出庭言行,不能讓相對人產生權力傲慢、以權壓法等與法治理念相違背的行為的想法,避免引致相對人在庭審中惡語相向或粗暴對抗。

      (六)加強出庭實況監督

      倒逼出實效,為防止行政首長出庭不出聲、應訴變應付,應當健全如下制度:第一,考核監督通報制度。要將行政首長出庭應訴情況納人所在機關年度績效考核內容中,并予以定期通報,年終考核不合格的,取消所在機關當年評先評優資格。第二,敗訴整改制度。案件敗訴后,行政首長應主動剖析原因,積極改進行政管理和執法工作,以免同類問題再次發生。第三,追究責任制度。明確規定行政首長有以下七種情形的,由同級人民政府或監察部門追究其相應責任:1.無正當理由拒不出庭應訴的;2.出庭后不依法舉證、答辯、應訴,致使案件敗訴且造成較大損失或社會影響較大的;3.拒不履行人民法院生效裁判文書且造成較嚴重后果的;4.敗訴后不積極整改相關問題,致使同類問題再次被訴且敗訴的;5.干擾或介入人民法院依法獨立行使行政審判權的12);6.未正確履行應訴職權而引發或者擴大訴爭矛盾的;7.有其他違法違紀行為且引致較大社會影響的。第四,司法行政銜接制度。行政機關要主動征求法院工作意見,及時處理、反饋法院發出的司法建議,并向同級政府的法制部門備案登記。

      總結

      行政首長出庭應訴之實質是將行政首長視為“凡人”,使行政權全面納入法治軌道,這想必不會一帆風順。而如何化解行政首長“出庭不出聲”、“出庭不出彩”、“出庭就出事”、“不出庭追責難”問題?又如何確保行政首長的基本利益訴求不被“淹沒”,以增強行政首長出庭應訴積極性?這些都是根本性問題?!案锩锏阶约旱念^上,對政府是個考驗!”13),廣東推進行政首長出庭應訴說起來容易,但要落到實處非要有“逢山開路、遇河架橋”的韌性不可。除此之外,還需要我們通過高位法引導、規制行政首長的職務行為真正轉化為法治行動,讓規則安排與行政實踐在互動中達至共榮共生。唯有如此,行政首長出庭應訴制度才能成為法冶發展中的一道靚麗的“風景線”。

       



      1數據來自互聯網可以收集到的資料。

      2羅銳、鄒仕喬、臧博:《惠州本月起實施新規 行政首長需出庭應訴》,《南方日報》2014年1月8日。

      3武漢行政學院課題組:《對武漢市行政首長出庭應訴問題調查思考》,載《武漢公安干部學院學報》2015年第2期,第48頁。

      4羅海、林慕恒、李翔:《江門:讓行政機關行政首長出庭又出聲》,《人民法院報》2016年1月12日。

      5李立:《行政首長“出庭不出聲”被指“作秀”》,《法制日報》2011年4月6日。

      6蔣煒:《關于惠州市行政機關行政首長出庭應訴情況調研》,載《惠州學院學報》2010年第1期,第42頁。

      7田勇軍:《被訴行政機關行政首長應當出庭應訴之理論分析》,《西部法學評論》2015年第6期,第11頁。

      8葉才勇:《論法治與人性的關系》,《華南師范大學學報(社會科學版)》2002年第4期,第21頁。

      9劉斌:《法治的人性基礎》,《中國政法大學學報》2008年第4期,第17頁。

      10章志遠:《行政機關行政首長出庭應訴制度的法治意義解讀》,《中國法律評論》2014年第12期,第150頁。

      11康雨:《行政機關行政首長出庭應訴的調查報告——以西寧市為例》,載《吉林廣播電視大學學報》2016 年第2期,第132頁。

      12李麗靜:《鄭州:行政首長不出庭應訴將追責》,載http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1210169.shtml,于2016年4月21日訪問。

      13石勇:《給中國一個機會》,載《南風窗》2012年第6期,第78頁。

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